Головна

Акушерство   Анатомія   Анестезіологія   Вакцинопрофілактика   Валеологія   Ветеринарія   Гігієна   Захворювання   Імунологія   Кардіологія   Неврологія   Нефрологія   Онкологія   Оториноларингологія   Офтальмологія   Паразитології   Педіатрія   Перша допомога   Психіатрія   Пульмонологія   Реанімація   Ревматологія   Стоматологія   Терапія   Токсикологія   Травматологія   Урологія   Фармакологія   Фармацевтика   Фізіотерапія   Фтизіатрія   Хірургія   Ендокринологія   Епідеміологія  

II. Критичні передумови

_ 129. Питання про системи видачі патентів має велику літературу*(917): жодна контроверза патентного права, здається, не вентилирована так докладне, як сторічна суперечка про взаємні переваги явочної системи і системи попереднього розгляду. І яких тільки аргументів не було приводимо в запалу пристрасної суперечки: і хороших, і поганих! Надзвичайна різноманітність цих аргументів, між іншим, навіть спонукала мене зробити попередню "сортувальну" роботу, т. е. оцінити взаємне достоїнство кожного окремого аргументу і показати - в особливій доповіді, представленій Лондонському конгресу 1898 р.*(918),- які з цих аргументів застаріли, а які вживаються через непорозуміння. Я не буду тут передруковувати цілком цієї доповіді: незважаючи на свій спокійний тон, він, в суті, представляв дуже завзяту роботу (він був непрямо направлений проти представників однієї дуже певної доктрини), і тому відтворення його на цих сторінках було б зайвим. Однак мій подальший виклад міг би показатися уривчастим і неповним, якби я - хоч коротко - не указав причини, чому я залишаю без всякого розгляду цілу серію аргументів, що зустрічаються в літературі.

Контроверза про відношення двох систем видачі патентів (з попереднім, до видачі, офіційним розглядом питання про новизну винаходу - і без такого) володіє чомусь властивістю збуджувати пристрасті. Тому першу і дуже велику категорію "некорисних" аргументів можна знайти в писаниях тих авторів, які втрачають всяку холоднокровність, як тільки мова заходить об examen prйalable. Я не говорю уже про крайні вияви подібної пристрасності. Yves Guyot в своїй книжці, наприклад, заявляє*(919), що він готовий надавать ляпасів всякому, хто буде захищати систему попереднього розгляду; а австрияк S з h u 1 об f f, навпаки, вважає, що поза попереднім розглядом можуть бути тільки юридичні монстрозности*(920). Але якщо навіть дати спокій так очевидним перебільшенням, то все-таки ми знайдемо, що пристрасність виявляється у авторів, що писали з даного питання, набагато частіше, ніж це слід би в науковому викладі. У одного італійського автора я знайшов, наприклад, цілий розділ, в якому по пунктах доводилося, що система попереднього розгляду вадить публіці, винахіднику і промисловості; що вона антилиберальна, дорога і несумісна з сучасною організацією держави; що вона протегує розвитку реклами і суперечить ідеї розділення влади; що вона полна помилок, несправедлива, небезпечна, некорисна і - last not least нездійсненна (?). Звісно, як сперечатися з таким паном? Він, очевидно, належить до числа людей, страждаючих небезпечною хворобою - надлишком переконаності, тих людей, які не сперечаються з противником, а спопеляють його.

Така перша категорія некорисних аргументів: категорія аргументів роздутих, перебільшених. У протоколах конгресів (а майже кожний патентний конгрес починався з обговорення все тієї ж контроверзи!) можна знайти багато таких аргументів, створених в запалу дуже пожвавлених дебатов. А з протоколів ці квіти красномовства легко переходять і в книжки.

Другу велику групу належних елиминированию аргументів складають ті ваговиті "міркування" на користь даної системи, які жахливо сильно діють на розуми новаків і продовжують впливати свій чином до того моменту, коли цей новак, в іншій книзі, знайде те ж саме "міркування" приведеним в підтвердження достоїнства... протилежної системи. Я говорю це по власному досвіду: читаючи книжки по патентному праву, я спершу був бентежимо цими "двуствольними" аргументами, по черзі що приводяться на користь то явочної, то рассмотрительной системи,- а потім став їх записувати. Дозволю собі привести чотири приклади з великої кількості що є у мене під рукою.

1. "Дана система полегшує несумлінним промисловцям вживання патентів для цілей реклами". Підставляючи, замість "дана система", слова: "система явочна", ми отримаємо аргумент, який можна знайти, passim, в протоколах німецької анкети 1877 р., у S з h u 1 об f f а*(921), навіть у самих французів*(922): чим легше отримати патент, тим більше будуть їх брати на дрібниці, тільки для того, щоб "мати можливість оголосити, що дане виробництво патентоване". Підставляючи ж, на те ж саме місце, слова "система попереднього розгляду", ми отримаємо аргумент, який можна знайти у Pouillet*(923), у Cotarelli*(924), у Rendu*(925): патент, виданий з попереднім розглядом, містить як би урядове випробування даного виробництва.

2. "Дана система вигідна для бідних винахідників". По відношенню до системи явочної це твердження виставлене, наприклад, у Casalonga*(926): всяка відмова викликає витрати, оскільки треба подавати в патентну установу жалобу, тратитися на відшукання доказів новизни свого винаходу і т. д. Так і взагалі, система попереднього розгляду мислима тільки при готівці великої кількості дорогооплачиваемих експертів і складноорганізованих патентамтов, т. е. при готівці таких витрат, які повинні бути такі, що розкладаються на винахідників. По відношенню до системи попереднього розгляду той же аргумент зустрічається, напр., у Аlеxander*(927), у Erhard*(928), у von Schutz*(929): бідному винахіднику не можна простіше пересвідчитися в новизні або неновизні свого винаходу, як подавши прохання про видачу привілею в американський Patent Office або німецький Patentamt; ці установи перериють все антериоритети і дадуть свій авторитетний висновок за суму грошей (перший внесок мита!), у багато разів меншу, ніж та, яку б зажадав за виконання тієї ж роботи всякий патентний агент.

3. "Дана система дозволяє створювати значну економію роботи". По відношенню до явочної системи цей аргумент зустрічається у Bert*(930), у Ваrrault*(931) і інш.: завдяки системі каждогодних платежів, "силою природної взаємодії індивідуальних і соціальних інтересів", всі некорисні патенти знищуються на другій, багато на третій рік їх дії за неплатіж мита; немає тому необхідність елиминировать їх штучно, шляхом розгляду: вони відпадуть самі собою, не зажадавши ні найменшої витрати труда з боку уряду. По відношенню до системи попереднього розгляду той же аргумент висувається всіма тими, хто, як, наприклад, Klostermann*(932), говорить: всякій особі, що приходить в зіткнення з даним патентом, доводиться - волею або неволею - проводити "розгляд його новизни"; ліцензіат, покупщик патенту, конкурент, контрафактор - всі можуть визначати директиви для своїх вчинків тільки в залежності від міри новизни винаходу (а отже, і від міри дійсності патенту); тим часом для того, щоб зробити подібний розгляд, треба знати, де і що шукати; і, отже, всі ці приватні особи втратять задарма масу часу, роблячи, паралельно, трохи разів ту роботу, яка з користю могла б бути централізована в офіційній установі.

4. "Дана система дозволяє проводити розгляд винаходу в найбільш слушний момент". По відношенню до системи явочної ми знаходимо розвиток цього аргументу, напр., у Lyon-Caen*(933), у Kluppel*(934), у Carpmael*(935). Кращим критериумом для визначення патентоспроможності винаходу, говорять ці автори, може служити той прийом, який наданий йому промисловістю; тому більш пізній розгляд (напр., в суді) відбувається "von einem hфheren Standpunkte aus"; більш пізній розгляд більш сприятливий винахіднику, тому що він може представити свій винахід в цей момент в більш закінченому вигляді. Один з авторів цієї категорії, стаючи на точку зору цитованого вище аргументу, так критикує систему попереднього розгляду*(936). (Автор приведеної цитати, мабуть, не помічає, що його "аргумент", в суті, складає найжорстокішу критику системи явочного порядку видачі.)

Той же аргумент, але по відношенню до системи попереднього розгляду, в цей час вельми поширений в німецькій літературі. Дійсно: винахід завжди є нашарування на чомусь вже відомому; отже, для того щоб знати величину цього нашарування*(937), треба, передусім, точно встановити, що саме було відомо в момент подачі прохання*(938); "визначення кількості творчої роботи, вкладеної у винахід, повинне бути таке, що здійснюється по відношенню не до тієї суми технічного знання, яка існує в момент розгляду винаходу (і яка, можливо, сама утворилася під впливом зробленого винаходу), а по відношенню до тієї інакшої (меншої) суми, яка існувала в момент подачі прохання"*(939). З таких посилок легко вивести і висновок*(940): "З течією часу винахід аж ніяк не робиться більш прозорим і ясним; навпаки, воно розпливається, втрачає різкість своїх контурів і стає як би менш важливим, ніж воно дійсно було в той момент, коли воно було зроблене. Для того щоб відтворити те враження, яке повинна була проводити дана новинка в момент самої подачі прохання... доводиться штучно зменшувати (звужувати) свої власні знання, т. е. здійснювати операцію, на яку здатні небагато сильні розуми, так і те не в областях, в яких новинки швидко нагромаджуються одна на іншу". Звідки висновок: чим швидше буде зроблений розгляд, тим вигідніше для винахідника.

Я дозволив собі досить детально викласти вказані двосторонні аргументи не тільки через їх курьезности, але ще і по більш глибокій причині. Немає нічого легше, як підбирати "аргументи", приводячи належне спростуванню приватне явище в причинний зв'язок із загальними недоліками результату. Говорячи конкретно: немає нічого простіше, як сказати "патенти створюють небажану рекламу", і егgо треба знищити попередній розгляд. Подібний аргумент не має ваги по тій простій причині, що противник так же легко може зробити з тієї ж посилки висновок: е г g про треба створити попередній розгляд. Більш загальний результат приводиться в обох випадках в зв'язок з менш загальною причиною. Потрібно ж говорити: всякий патент є засіб реклами, незалежно від того, за якою системою він виданий. Треба говорити: контроверза двох систем не може бути вирішена посиланням на рекламность патентів.

Або інший приклад: дешевизна. Всякий патент обходиться дорого, тому що створення і здійснення виняткового права вимагає встановлення - тим або іншим порядком - об'єму цього права, чого не можуть зробити зацікавлені сторони, не вдаючись до допомоги державної влади. Отже, контроверза не вирішується і посиланням на витрати, оскільки ці витрати визначаються - вище і нижче - в залежності не від системи видачі патенту, а від індивідуальних властивостей даного винаходу.

Всі перераховані аргументи страждають, значить, одним загальним недоліком: вони приписують контроверзе набагато більше значення, ніж скільки вона насправді має. Моєю подальшою задачею буде тому звести її до нормальних розмірів другорядного питання.

_ 130. Початковим пунктом, від якого повинно відправлятися обговорення контроверзи, що розбирається, повинне бути вказане вище положення: держава може охороняти виняткове право - при всякій системі - тільки після того, як зроблений розгляд новизни. Навіть в країнах найчистішої явочної системи розгляд новизни повинно передувати репресії порушень патенту (в формі обговорення питання про дійсність виданого патенту). У цьому значенні тому немає держави, яка б не мала системи попереднього (по відношенню до репресії) розгляду*(941).

Продовжуючи паралель між двома системами, можна указати далі, що немає держави, в якій би третя особа (чи шляхом позову, або інакше) не могла примусити державу здійснити розгляд новизни патентованого винаходу. Вся різниця між двома системами, що звичайно зображаються так принципово різними*(942), полягає лише в тому, що одні держави дозволяють третій особі просити про визнання даного винаходу неновим до того моменту, як патент підписаний міністром, а інші - немає. І у Франції, і в Росії можна просити про визнання вже патентованого винаходу неновим; але тим часом, як в Росії можна просити про розгляд неновизни і до видачі патенту (ст. 10 Положення), у Франції цього не допускається, в ім'я збереження принципів явочної системи. У зв'язку з великим інтересом, що представляється цим питанням, я дозволю собі зобразити декілька деталей французького діловодства для того, щоб показати, на яких, в суті, дрібницях тримається горезвісна відмінність явочної системи від рассмотрительной*(943).

Подане прохання може бути визнане міністром не відповідним вимогам закону, а патент - не належним видачі (ст. 12). Закон перелічує ті випадки, коли це допустиме:

1) Якщо не представлено опису винаходу (ст. 5, _ 2).

2) Якщо не представлено малюнків і моделей, необхідних для розуміння опису (ст. 5, _ 3).

3) Якщо опис складений на іноземній мові, з помарками і підчистками, з вказівкою неметричних заходів, якщо воно не підписане прохачем і т. д. (ст. 6).

4) Якщо не виконані вимоги закону про найменування винаходу (ст. 6).

5) Якщо опис містить в собі декілька самостійних винаходів (ст. 6, _ 1).

6) Якщо винахід торкається фінансових планів і комбінацій або фармацевтичних продуктів*(944)(ст. 3, _ 12).

Розглядаючи ці шість випадків, ми помічаємо, що перші три можуть бути констатовані чисто канцелярським шляхом, без технічного аналізу винаходу*(945). Шостий випадок представляє вже деякі ускладнення: як пересвідчитися в тому, що винахід не складає ні фінансового плану, ні ліків, не входячи в його розгляд? Проте, коментатори вхитряються согласить цей шостий випадок з принципами явочної системи за допомогою наступного, не особливо гідного юристів, хитрування*(946): министр-де може відмовити у видачі патенту тільки в тому випадку, якщо винахідник в своєму проханні сам вказує, що його винахід є фінансовий план або ліки; якщо ж такої вказівки expressis verbis не зроблено, то міністр, як автомат, повинен видати патент, хоч би опис викладав план тонтини або системи страхування робітників.

Четвертий випадок також може бути приведений в узгодження з принципами явочної системи лише шляхом натяжок: закон вимагає, щоб найменування представляло "une dйsignation sommaire et prйcise de l'invention". Але очевидно, що визначити міри точності найменування можна тільки тоді, коли самий винахід буде підданий розгляду. Коментатори*(947) же спасають недоторканість "принципу" тим, що дозволяють міністру відмовляти у видачі патенту тільки тоді, коли в описі зовсім немає н і до а до об г про заголовка, т. е. вони зобов'язують його видавати патент на "швейну машину", хоч би прикладений до патенту опис не містив нічого, крім хімічних формул,- і тим порушують точне значення закону, заборонного видавати патент, якщо найменування не представляє "une dйsignation prйcise de l'invention".

Нарешті, п'ятий випадок складає настільки очевидне застосування принципів попереднього розгляду, що ніяким хитруванням погодити його з системою явочною не вдалося. M а i n i е*(948) бачить в цій постанові закону une anomalie tout au moins lйgиre (?). Я не обинуясь скажу, що так можна говорити лише людині, що не побажала вдуматися в положення справи. Взнати і встановити, скільки винаходів полягає в даному описі, можна лише шляхом найдокладнішого технічного аналізу. Розв'язання питання про єдність або неєдність творчої ідеї в різних конструктивних формах, що описуються винахідником, іноді представляє набагато більші труднощі, ніж розв'язання питання про новизну: для визначення новизни досить мати хороші каталоги і довідкові книжки,- питання ж про єдність декількох реалізацій однієї технічної ідеї або множин самостійних творчих ідей може іноді зажадати найглибшого проникнення духом винаходу і найтоншого філософсько-технічного аналізу. Я затверджую тому, що якби французи побажали сумлінно виконувати постанови ст. 6, _ 1, то вони - тільки через цю норму - повинні були б створити організацію експертів, секцій, комісій, відгуків і оскаржень - так же складну, як в Штатах, в Німеччині або Росії.

Але викладеним ще не кінчаються суперечності, приховані у французькій систем.

Коли патент підписаний міністром торгівлі, то на наступний день міністр юстиції може наказати прокуратурі шукати в суді про визнання цього патенту нікчемним (ст. 37 і ст. 30, _ 2, 4 і 5). Але той же міністр не може зазделегідь указати своєму колезі, заведивающему торгівлею, що даний патент взагалі не треба підписувати (і це при солідарності міністерства!). Точно так само треті особи, що мають найочевидніші докази неновизни винаходу (напр.: опис складає буквальну копію раніше виданого патенту!), не можуть прийти в міністерство і указати номер цього попереднього патенту. Ні: міністр, як автомат, повинен спершу підписати патент, а потім ці обличчя можуть просити про визнання цього патенту недійсним. І це робиться не з вузького формалізму: все це - логічні слідства явочної системи.

На закінчення цього екскурсу відповім на наступне питання: які зміни треба було б - зі суворо юридичної точки зору - зробити в Законі 1844 р. для того, щоб Франція могла перейти до найсуворішої системи попереднього розгляду? Відповідь: для цього потрібно було б оговорити, що прокуратура*(949) і треті особи можуть шукати в суді про визнання винаходу непатентоспроможним не тільки після видачі грамоти (як це допускається і нині), але також і до видачі такої.

Чи Не правда: трохи?

_ 131. Весь виклад попереднього параграфа був ведено мною в трохи парадоксальному тоні для того, щоб викликати у читача одне важливе заперечення, до докладного аналізу якого я і переходжу тепер.

Це евентуальне заперечення може бути формульоване таким чином: "Неправильно затверджувати, що допущення позову про непатентоспроможність раніше видачі грамоти перетворило б французьку видачу в систему попереднього розгляду; не треба ж забувати, що навіть і в цьому випадку визнання винаходу новим або неновим проводилося б у Франції в з у д е, шляхом позову; в Росії ж і в Німеччині система попереднього розгляду створює можливість відмови у видачі патенту (т. е. позбавлення захисту) шляхом постанови адміністративної установи. Корінь зла і відмінність двох систем (принципове?) полягає саме в тому, що при явочній системі всяке позбавлення цивільного захисту відбувається неодмінно по суду, а при системі попереднього розгляду - іноді і адміністративним порядком".

У зв'язку з тим, що я заперечую принципову відмінність двох систем, мені доводиться детально зупинитися на цьому запереченні, серйозності якого я не оспорюю.

"При системі попереднього розгляду патентодержатель може бути позбавлений захисти - постановою адміністративної установи (комітету по технічних справах, Патентамта)". Ось тяжке обвинувачення. Чи Справедливе воно?

У ті часи, коли патенти видавалися по факультативній конструкції, т. е. по особливой до винахідника милості, попередній розгляд, очевидно, повинен було бути таке, що здійснюється адміністрацією. Можна сказати навіть більше: суди не могли, не в змозі були відати питання про те, треба або не треба видати патент на даний винахід. Розв'язання цього питання лежало поза суддівською компетенцією по тій простій причині, що саме-то питання відносилося до категорії не правових (Rechtsfrage), а доцільних (Zweckmвssigkeitsfrage). Дійсно, маючи намір заохотити, винагородити винахідника за труди, уряд передусім повинен було ставити собі питання: так чи варто винагороджувати даного суб'єкта? так чи є за що його винагороджувати? чи корисна його вигадка? Питання ж заохочення не можуть бути такі, що вирішуються на основі правових норм. При факультативній конструкції патентів було б так же безглуздо вимагати судом видачі собі патенту, як в наш час безглуздо було б опікуну притулку вимагати судом собі медалі на шию за старанність або фабриканту - вимагати піднесення ввізного мита на даний продукт, в зв'язку з неможливістю виготовляти його в Росії при інакших умовах. Для всіх прохань такого роду правильний і доцільний шлях лежить не через суд, а через відповідний департамент. Тут треба просити, а не вимагати.

І дійсно, ми бачимо, що при Марии-Терезії уряд, визнаючи новизну і остроумность винаходу, відмовляло у видачі привілеї, тому що поширення цього винаходу здавалося йому недоцільним: апарат вимагав дуже багато палива, а знищення лісів не входило у види уряду. Навіть в Англії, що завжди відкидала попередній розгляд, сер Edwards Coke*(950) висловлював думку, що уряду недоцільно було б видавати патенти на такі винаходи, які спричиняють зменшення робочих рук, зайнятих даним ремеслом. Не за що заохочувати. Навіть в XIX віці один автор прямо ставить експертам, що розглядають винаходи, як першу задачу, визначення питання, "an populus commoda percepturus sit ex nova inventione"*(951). Але очевидно, що якщо видача або невидача патенту визначається мірою його відповідності з видами уряду, то цих питань ніякий суд вирішити не може.

Отже: при факультативній конструкції патентів попередній розгляд повинен і може бути вироблювано адміністративними установами*(952). Суди не покликані визначати, кого слідує, а кого не треба заохотити. Для цього у них немає критеріїв. У Росії тому в період панування факультативної конструкції (т. е. до 1870 р.) був встановлений ідеально правильний, з точки зору юридичної логіки, порядок видачі: адміністрація давала свій відгук про бажаність захистити даного винахідника, а сама видача визначалася законодавчим шляхом.

Як віднеслася до питання, що розбирається конструкція облигаторная? У вигляді відповіді я дозволю собі зобразити одну з найцікавіших сторіночок історії німецького патентного права, в якій непорозуміння і протиріччя сплітаються самим несподіваним образом. Епіграфом могла б служити приказка: що "заблукали в трьох соснах".

Яку б книжку по патентному праву, що відноситься до періоду 1867-1877 г м., ми ні відкрили, ми знайдемо, що всі вони безумовно погоджуються з одного питання: пруський попередній розгляд, оскільки воно діє на основі публикандума 1814 р., повинен бути знищений. Роботи Klostermann'a, Wirth'a, всі протоколи ферейна інженерів, патентний ферейна, Конгресу 1873 р. і анкети 1877 р. переповнені жалобами на пруську адміністрацію, що не визнала гідним патенту навіть самого Бессемера. Одна аксіома признається всіма і противниками, і прихильниками патентного захисту, а саме: краще зовсім знищити привілеї на винаходи, ніж дозволити адміністрації видавати їх згідно з чиновничьим уявленнями про доцільність. "Die Vorprufung ist mфglichst zu mildern",- говорять мотиви закону 1877 р.: треба видавати патенти на всі нові винаходи, а не тільки на ті, які покажуться адміністрації заслуговуючий заохочення.

Отже, патентів видається дуже мало, треба видавати їх в більш значній кількості. Для того щоб досягнути цієї мети, вводиться і відповідний засіб, так званий Aufgebot. Цей Aufgebot є повідомлення публіці про те, що в Патентамт поступило прохання про видачу привілею на певний винахід; зацікавлені обличчя можуть подавати протести, доводячи, що даний винахід не ново або взагалі не патентоспроможний; Патентамт обговорює ці протести і постановляє рішення про видачу або невидачу привілею. Ця система була запропонована уперше на конгресі інженерів в Брауншвейге в 1863 р.*(953) -і швидко придбала велику кількість прихильників. Однак дуже скоро було помічено, що практично вона страждає одним великим пропуском. Уявимо собі, що винахід, запропонований до патентированию, буде звичайними ножицями; невже ж Патентамт не буде спроможний сам протестувати проти видачі патенту на цей "винахід", а буде примушений пасивно бездіяти аж до того моменту, поки хто-небудь (в крайньому випадку - його власний швейцар) не прийде і не скаже вченому синклиту: "Сие винахід представляє звичайні ножиці, і я протестую проти видачі патенту". І тоді - тільки тоді! - весь механізм почне рухатися і відмовить у видачі патенту*(954). Викладений пропуск представлявся так очевидним, що вже Проект патентного ферейна (1875 р.) допускав обговорення новизни внаслідок протестів або публіки, або самого Патентамта*(955).

Вже в цій обставині не можна не помітити деякої суперечності. Варто тільки вдуматися в положення справи: сувора пруська система визнавала патентоспроможними дуже мала кількість винаходів; треба було ослабити її. І раптом Проект 1875 р., у вигляді ослаблення, пропонує доповнити її протестами публіки. На перший погляд повинно показатися, що якщо адміністрація - за власними своїми відомостями - визнавала новими всього 20% винаходів, то звернення до публіки за додатковими відомостями повинне було повісті до подальшого зменшення цього скромного відсотка. Двійчаста мережа дасть вислизнути, звісно, меншій кількості риби, ніж одиночна*(956). Чим же пояснити, що прихильники ослаблення суворості все-таки схвалювали Проект 1875 р.? Цих пояснень треба шукати в інших статтях того ж проекту, також що стосуються порядку видачі. Система 1875 р. не є сума пруського розгляду + протести: вона вводить, навпаки, тільки протести, але ділить їх на офіційні і приватні. Практична різниця (колосальна!) полягає в наступному: за пруською системою чиновник сам збирав заперечення і себе постановляв по них рішення; за системою ж 1875 р. публіка і чиновники (Патентамт) допускалися до збирання заперечень, але постанова рішень була надана іншій, самостійній установі (Patenthof, _ 19). Цей патентний суд не був чисто судовим місцем, але принаймні його установа дозволяла провести диференціацію патентних прокурорів (Amt) і патентні судді (Hof).

Таким чином, вказана суперечність отримує своє пояснення: Проект 1875 р. не давав повного задоволення вимогам облигаторной конструкції, оскільки його автори не вирішилися передати розгляд всіх протестів у ведіння звичайних судів, однак він робив величезний крок уперед, знищуючи головну і характеристичний нестачу нерозвиненого адміністративного виробництва, а саме з'єднання в одній особі прокурорських і суддівських функцій*(957). І публіка це зрозуміла. Вона інстинктивно відчула величезну різницю між, з одного боку, чиновником, що розшукує антериоритети, що постановляє на основі їх своє рішення і враховуючий ті антериоритети, яких він (по невмінню або лінощам) не знайшов і не знав; а з іншого боку, Patenthof ом, звільненим від ролі сищика- обвинувача і привходящим, як авторитетний суддя, в суперечку винахідника з патентним прокурором*(958).

Я навмисне вжив вираження, що приведене пояснення було "інстинктивно відчуте" публікою. Ми маємо докази, що воно абсолютно було не понятий вченими укладачами проектів, що залишилися при переконанні, що для ослаблення пруської системи досить доповнити (!) її протестами публіки, т. е. що абсолютно випускали з уваги саму суть Проекту 1875 р. Дійсно, вже перший офіційний проект значно ослабляв судовий характер Patenthof ' а (_ 11). З остаточного ж міністерського проекту Patenthof, якимсь чаклунством, зовсім зник! І наскільки його автори дійсно зуміли заблукати в трьох соснах, можна судити по тому, що вони зберегли ст. 22, _ 2 і ст. 24 старого проекту, дозволяючи винахіднику, якщо Патентамт знаходить його винахід неновим, все-таки вимагати опублікування його винаходу; а "після закінчення восьми тижнів Патентамт постановляє своє рішення". Поки на місці підкресленого слова Патентамт стояло слово Patenthof, цитована норма мала своє значення: Патентам! знаходить видачу патенту неможливій; це не повинне заважати винахіднику вимагати опублікування винаходу і потім обговорення його в Патентофе, якому Патентамт може повідомити свої міркування. Але якщо Патентамт знаходить видачу неможливій, то дозволяти винахіднику вимагати виробництва складного Aufgebot'a для того, щоб через 8 тижнів рішення було постановлене тим же Патентамтом: адже це гірка іронія! Рейхстаг правильно поступив, викресливши вказану норму з тексту проекту.

І ось вийшло в результаті, що в Німеччині і досі немає правильно організованого попереднього розгляду, немає того розділення функцій прокурора і судді*(959), яке, як метеор, прослизнуло в Проекті 1875 р. А автори закону 1877 р. так і залишилися при переконанні, що вони створили, у вигляді Aufgebot'a, міру, що може ослабити суворість старої системи.

Якщо, таким чином, я довів, що участь адміністрації в попередньому розгляді не тільки не є необхідною*(960), але, навпаки, представляє пережиток старої факультативної конструкції, що утрималася через непорозуміння (в Німеччині) або по нерозвиненості правової системи взагалі (в Росії); що участь суду в цьому розгляді є не тільки бажаною, але і необхідною (якщо позов про знищення патенту підсудний в Росії цивільним судам, то чому сам винахідник позбавлений можливості в суді доводити своє право на отримання патенту?),- то цим самим я підготував весь той матеріал, який був мені необхідний для низведения контроверзи двох систем до належного їй скромного рівня.

Якщо попередній розгляд буде влаштований в формі установи, зобов'язаної - в суспільних інтересах - протестувати перед загальними (або ще краще: спеціальними) судами*(961); якщо всяка видача виняткового права буде мати можливість дійти, у разі потреби, до публічного, відкритого, усного розгляду перед незацікавленими*(962) суддями; якщо буде знищене фальшиве положення комітету, що є нині стороною і суддею у всякій справі про видачу патенту, то тоді суперечка між противниками і прихильниками попереднього розгляду знищиться сам собою.

Дійсно. Якщо допускається протест приватної особи проти виданого патенту, то нелогічно і неощадливо не дозволяти подачу протестів і до видачі патенту. Потім, якщо допустити протести третіх осіб до видачі патенту, то безглуздо буде забороняти подачу протестів казенним установам або взагалі державі як представнику суспільних інтересів. І тоді всяка Anmeldesystem сама собою перетвориться в VorprUfщngssystem*(963). Це положення непомітно приводить нас до остаточного виведення попереднього.

_ 132. На закінчення справжньої, критичної, частини мого викладу мені залишається показати, чому я вважаю за так необхідним допущення позову про визнання неновизни винаходу не тільки після, але ще і до видачі патенту.

Я відстоюю принцип попереднього розгляду виключно з точки зору практичних зручностей, що представляються "розглянутим" патентом як для його власника, так і для третіх осіб. Не буду говорити об стеснениях, що створюються промисловості масою патентів, виданих на безсумнівно непатентоспроможні винаходи. Відмічу, проте, що оборонці явочної системи звичайно аргументують в цьому випадку помилково: "Патенти,- говорять вони,- взяті несумлінними людьми на явні дрібниці, не можуть заважати промисловості, бо їх власники ухиляються від пред'явлення позовів про контрафакцію". Я затверджую, що зло було б набагато меншим, якби ці несумлінні люди старалися заважати промисловість: тоді проти їх позовів можна було б боротися ексцепциями про нікчемність патентів і т. д. Зло полягає саме в тому, що виставляється у вигляді достоїнства явочної системи: в невчинанії позовів, в ухилянні від переслідування, в залякуванні через кут, з розрахунку на поступливість малосведущего або малохраброго конкурента.

Але самий головна нестача явочної системи полягає не в тому, що явочна система пропускає - як щойно вказано - деяка кількість явно нікчемних патентів, а в тому, що всі взагалі явочні патенти неточно редаговані.

Може показатися, що декілька велика точність редакції патентів не може скласти так уже великої переваги рассмотрительной системи. Я заперечу на це: 1) що я і раніше наполягав на тому, що вся контроверза позбавлена принципового характеру і зводиться до кількісного питання більшої і меншої зручності; 2) що люди практики, що зживіть з патентною справою, знають, яке величезне значення має велика або менша точність патентних описів і "формул"; практики визнають, що всякий найменший крок уперед в цьому напрямі повинен бути вітаємо, як благодіяння для промисловості.

Дозволю собі зупинитися на деяких деталях, можливо, невідомих теоретикам. Явочний патент не гарантує в суті права за винахідником: як справедливо виразився один німець, явочний (французький) патент "ist eine Eriaubniss Processe zu fiihren". Цей дозвіл вести проти кого завгодно процеси про контрафакцію видається державою "sans examen" тому, хто сплатить 100 франків (на зразок як плитка шоколаду випадає тому, хто покладе "penny in thй slot"). При такому положенні очевидно, що винахідник буде інстинктивно прагнути до того, щоб включити в свій "патент" можливо більша кількість технічних пристосувань. Цим шляхом він може тільки виграти: якщо порівняти французький патент з риболовецькою снастю, яку придбаває винахідник для того, щоб ловити рибу в океані промисловості, то очевидно, що йому бажано мати цю снасть з можливо великою кількістю гачків: більше шансів, що на котрий-небудь зачепиться безглузда рибка-конкурент. Не можна тому винуватити французьких винахідників в тому, що вони, піклуючись про свої інтереси, слідують мудрій традиції: "Бери всіх, в дільниці розберуть!" І дійсно, явочні патенти накладають на судді неймовірно важку задачу "розбирати". Англійці, як практичні люди, що дорожать престижем судів, вийшли з ускладнення простим, але драконівським прийомом: англійський патент повинен "stand or fall" цілком; т. е. судді досить указати найменші дві строчки, що описують неновий або непатентоспроможний предмет, для того щоб відмовити в позові по всьому патенту*(964). У Франції до такого радикалізму не дійшли, і тому обов'язок французьких суддів приводиться до того, щоб в кожному патенті відрізнити нове від ненового. Іншими словами: якщо в купі гною є перлове зерно, то суддя повинен доти в ній ритися, поки він цього зерна не знайде!*(965).

Система попереднього розгляду з її складним механізмом зводиться саме до прагнення у всякому патенті, що видається, з одного боку, елиминировать частини очевидно непатентоспроможні, а з іншого боку, можливо точніше визначити об'єм патентоспроможних частин. І можна сказати, що американська, російська і особливо німецька практики досягли в цьому напрямі відчутних і високоценних результатів. Довгорічним досвідом ці країни виробили традиції*(966) в справі редагування описів і створили ту незамінну частину всякого сучасного патенту, яка називається його "формулою". Вчення про патентну формулу (див. кн. III, гл. 2) створилося головним чином під впливом рассмотрительной системи. Французи визнають всю ту користь, яку могло б принести введення обов'язкової формули; але вони безсилі вимагати її включення в свої явочні патенти*(967). А один з них навіть виставляє як нестача рассмотрительной системи така її властивість, яка я повинен прирахувати до її достоїнств. А саме, він скаржиться на необхідність редагувати описи для Америки не так, як для Німеччини, а для Німеччини - не так, як для Росії і т. д.: "У кожного Патентамта є свої традиції, і винахідник чомусь примушений ним підкорятися". У цьому підкоренні місцевим прийомам редагування треба бачити заставу всякого прогресу патентної справи: ці традиції знищують, в межах можливого, суб'єктивізм, яким ряблять описи, складені "кожним винахідником, як йому бажано". Тільки тоді, коли всі винаходи будуть описуватися за одними і тими ж правилами, суди будуть спроможний виробити сталу практику в тій важкій їх задачі, яка полягає в зіставленні слів опису з речовинними предметами зовнішнього світу.

Отже, головна перевага системи попереднього розгляду полягає в тому, що вона елиминирует очевидно ненові частини опису, а визнане новим описує*(968) за сталими, більш або менш об'єктивним, правилами*(969).

Мотиви російського Положення тому схопили саму суть справи, коли аргументували на користь системи попереднього розгляду таким чином*(970): "Права винахідників можуть бути забезпечені в належній мірі лише при точному встановленні новизни частин привилегируемого предмета, бо тільки при дотриманні цієї умови усунуться як численні жалоби власників привілеїв на те, що права їх вільно порушуються сторонніми особами, при неможливості їх переслідування, так і заяви промисловців, що не вирішуються користуватися або застосовувати який-небудь винахід або удосконалення, схожий у відомих вже частинах з привілейованим, з побоювання переслідування за підробку або порушення". І далі*(971): "При видачі привілеїв після попередньому їх розгляду необхідно суворо визначати межі прав винахідників в кожному випадку шляхом визначення або точної вказівки в кожному привілеї тих нових частин, які тільки і відрізняють даний винахід від інших з ним схожих".

_ 133. Звертаючись до аналізу російського законодавства, я відмічу передусім ті його елементи, які знаходяться в більш або менш різкій суперечності із зображеною мною вище бажаною організацією попереднього розгляду.

Патенти видаються у нас адміністративною установою - комітетом по технічних справах (Думка, I, ст. 1). При цьому порушений логічно параллелизм процедур видачі і відмови патенту.

А саме, у разах видачі комітет підлеглий безумовному контролю загальних судових установ, що можуть (Положення, ст. 29, _ 4) визнати всякий патент "виданим не по приналежності або не згідно з встановленими правилами" - і тому належним знищенню. Таким чином, якби - при видачі патенту - Комітет порушив чиї-небудь цивільні права (третіх осіб), то дії його можуть бути виправлені загальним судовим порядком (3 інстанції).

Зовсім інакше представляється процедура відмови у видачі патенту. Відмова ця, очевидно, може порушити найгрубішим образом права винахідника: комітет адже не непогрішний. Однак в цьому випадку комітет звільнений від всякого контролю судових встановлень*(972). Право, що порушується відмовою у видачі патенту, в Росії судом не захищається. У цій відсутності контролю при відмовах, в цій половинчастій всемогутності комітету (може відмовляти, але не видавати безконтрольно) не можна не бачити грубо аномального залишку старої факультативної конструкції (див. вище, _ 131). За винахідником признається право на отримання патенту, якщо він задовольняє умовам, встановленим в законі,- але здійснити цього права в суді він не може.

Я думаю, що вказана аномалія, між іншим, прослизнула в Проект (або вірніше: залишилася в нашому законодавстві) як несвідомий пережиток крім намірів укладачів. Я не думаю, щоб відсутність судового контролю при відмовах була створена навмисно. Звісно, можна б підшукати йому деяке раціональне виправдання, сказавши, що видача може порушити права всього суспільства (і тому потрібен судовий контроль), відмова ж порушує лише права індивідуальні. Я не думаю, однак, щоб Міністерство Фінансів керувалося саме цим презирливим відношенням до індивідуальних прав, бо взагалі воно не схильно провести тенденції, забарвлені соціальним духом. Ні: можливість і бажаність судового контролю при відмовах просто-напросто вислизнула від уваги авторів проекту. Рано або пізно ми повинні до неї прийти.

Я думаю навіть, що і діюче Положення, в суті, складає ряд поступок початку судової видачі патентів, і небагато нікчемних змін його тексту знадобилося б для того, щоб створити в Росії вельми близький до ідеалу порядок видачі. Дійсно. Закон створив у нас комітет, що складається з дев'яти неодмінних членів, під головуванням керівника Відділом промисловості (думка I, ст. 2). При Комітеті складається невизначена кількість експертів (ibidem, ст. 3). Неодмінні члени і експерти розглядають справи про привілеї і потім докладають свої об т з и в и комітету, який постановляє рішення, що затверджуються міністром фінансів.

Зміни, майже виключно формальні, закону і сталої практики повинні звестися до наступних 4 пунктів, для того щоб видача отримала судовий характер:

1. Комітет повинен зробитися самостійним, а не дорадчою при міністрові установою. Для цього треба, щоб його голова призначався найВищою владою - як цього просило І. Р. Т. суспільство ще в 1893 р.*(973). Я указав вище, що видача патенту, при сучасних поглядах на право винахідника, не може бути така, що відноситься до функцій адміністрації. Її повинно відати установа з незалежним техническо-судовим характером.

2. Патенти повинні бути такі, що підписуються не міністром (ст. 20 Положення), а головою комітету. При існуючому порядку Комітет поставлений в дуже службове положення: скільки б він старання ні прикладав до серйозного розгляду винаходів, міністр все-таки може не підписати патенту (приклади в практиці є). При порядку, що пропонується мною і відповідальність за видачу даного патенту не перекладалася б з комітету на стороннє йому особа.

3. Намічене в законі противоположение неодмінних членів і експертів повинне бути доразвито до своїх логічних консеквенций. А саме: експерти повинні давати відгуки, а члени повинні постановляти рішення. Це дозволить провести так необхідну диференціацію суддівських і прокурорських обов'язків (ср. _ 131). При теперішній же практиці (заснованої на ст. 11 Положення) члени дають відгуки нарівні з експертами - і самі ж їх обговорюють.

4. У зв'язку з вказаною зміною ролі членів необхідно змінити і їх склад. Закон наказує вибирати їх з осіб "з вищою і переважно технічною освітою" (Думка, I, ст. 2). Отже, навіть при чинному законі можливо змінити існуючу практику в значенні допущення в число членів Комітету юристів. У нас досі панує дивне переконання, що видачею виняткової правомочності повинні завідувати техніки тільки тому, що об'єктами цієї правомочності є технічні вигадки: по цій теорії затверджувати передачу прав на будинки слід би не нотаріусам, а архітекторам. Звісно, видача патентів немислима без участі техніків, знаючих дану галузь промисловості. Однак ця видача так же маломислима і без участі юристів*(974): тому що тільки вони "треновані" для успішного виробництва логічних операцій з юридичними поняттями. Або хто-небудь, можливо, думає, що поняття винаходу є поняття технічне? Треба суворо розрізнювати технічну субстрат від юридичного змісту тих елементів, з якими доводиться оперувати при всякій видачі патенту*(975). Таким чином, в Німеччині закон вимагає (ст. 13), щоб голова Патентамта і частина його членів були юристами. У Австрії і президент Патентамта, і голови двох головних відділень повинні бути юристами (ст. 34), а члени призначаються понад половини з юристів. У нас же в Комітеті немає жодної особи з юридичною освітою, що не може бути визнано нормальним.

Питома вага хворих, знятих з ""Д""-обліку в зв'язку зі смертю
НАКАЗ від 21 грудня 2012 р. N 1344н
Лекція №18. Антиаритмические засобу
I підгрупа
Бета-адреноблокатори (клас 2)
Раннє ушкодження, викликане сепсисом
Участь бруньок у підтримці рн.

© 2018-2022  medmat.pp.ua